Ein weiterer wichtiger Änderungsvorschlag betrifft die Vergütung des Aufsichtsrats: Hier möchte die Kommission dem Trend der Praxis folgen: Eine erfolgsorientierte Vergütung soll künftig nicht mehr empfohlen werden. Erhält die Vergütung des Aufsichtsrats auch einen erfolgsabhängigen Anteil, so soll dieser „vorwiegend" (bisher „auch") auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogen sein.

Im Hinblick auf die Sitzungen des Aufsichtsrats ist geplant, die bisherige Anregung, dass der Aufsichtsrat bei Bedarf ohne den Vorstand tagen soll, zu einer Empfehlung hochzustufen. Die Anregung, dass Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter die Sitzungen des Aufsichtsrats getrennt vorbereiten sollten, soll entfallen.

Des Weiteren soll der Vorsitzende des Aufsichtsrats in Zukunft nicht mehr zugleich auch der Vorsitzende des Prüfungsausschusses sein; bisher regt der Kodex dies nur an. Auch die Anregung, dass der Vorsitzende des Prüfungsausschusses unabhängig und kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft, dessen Bestellung vor weniger als zwei Jahren endete, sein sollte, will die Regierungskommission zu einer Empfehlung aufwerten.

Darüber hinaus schlägt die Regierungskommission vor, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats auch die Planung, Risikolage und Compliance regelmäßig mit dem Vorstand beraten soll.

Zur Vereinfachung der Unternehmensberichterstattung beabsichtigt die Regierungskommission, den vom Kodex empfohlenen Corporate Governance Bericht zu streichen; über die Corporate Governance des Unternehmens soll in der Erklärung zur Unternehmensführung berichtet werden. Dadurch können die Ausführungen zu den gesetzlich vorgeschriebenen und den vom Kodex empfohlenen Inhalten an derselben Stelle im Lagebericht gemacht werden.

Schließlich enthält der Vorschlag der Regierungskommission Fomulierungsänderungen und Anpassungen, die durch Gesetzesänderungen bedingt sind.

Weitere Informationen zu den Änderungsvorschlägen finden Sie auf der Internetseite der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex.

Neue Mitglieder in Deutsche Corporate Governance Kodex Kommission berufen
Als neue Mitglieder der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex sind Prof. Dr. Dr. Ann-Kristin Achleitner und Dr. Stefan Schulte berufen worden. Peer Michael Schatz scheidet nach 10-jähriger Tätigkeit in der Kommission aus. Dies gab das Bundesministerium der Justiz am 17. Januar 2012 in einer Pressemitteilung bekannt.

Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite des Bundesministeriums der Justiz.

Regierungsentwurf zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2012) beschlossen
Am 20. Dezember 2011 ist der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes im Bundeskabinett beschlossen worden. Der Entwurf entwickelt das Aktienrecht weiter und soll das Vertrauen in den Finanzmarkt stärken. Außerdem wurden Lehren aus der Finanzmarktkrise gezogen.

Die Finanzierung der Aktiengesellschaft soll flexibilisiert werden: Den Gesellschaften soll es zum einen künftig möglich sein, auch durch die Ausgabe von stimmrechtslosen Vorzugsaktien regulatorisches Eigenkapital bilden zu können; Vorzugsaktien sollen daher nicht mehr zwingend mit einem Nachzahlungsanspruch auf ausgefallene Dividenden verknüpft werden müssen. Zum anderen wird gesetzlich geregelt, dass Wandelschuldverschreibungen möglich sind, bei denen dem Schuldner, d. h. der Gesellschaft, das Wandlungsrecht zusteht. Dadurch kann die Gesellschaft Anleihen gegen Gewährung von Anteilen in Grundkapital umwandeln. Durch diese Möglichkeit, Fremd- in Eigenkapital umzuwandeln, sollen Unternehmenskrisen verhindert oder bewältigt werden.

Darüber hinaus sollen die Beteiligungsverhältnisse bei nichtbörsennotierten Gesellschaften transparenter gemacht werden. Deutschland war auf internationaler Ebene vorgeworfen worden, dass bei nichtbörsennotierten Gesellschaften die Inhaberaktie wegen undurchschaubarer Eigentümerverhältnisse Terrorfinanzierung und Geldwäsche ermögliche. Auch in Zukunft soll die Ausgabe von Inhaberaktien zulässig sein. Allerdings sollen nichtbörsennotierte Gesellschaften Inhaberaktien nur noch dann verwenden dürfen, wenn die entsprechende Sammelurkunde dauerhaft bei einer Wertpapiersammelbank oder einem vergleichbaren ausländischen Verwahrer hinterlegt ist. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass Behörden in Ermittlungsfällen auf wichtige Informationen zugreifen und die Identität des Aktionärs feststellen können.

Des Weiteren soll die Möglichkeit der Erhebung einer sogenannten nachgeschobenen missbräuchlichen Nichtigkeitsklage von Aktionären gegen Hauptversammlungsbeschlüsse eingeschränkt werden. Von einer solchen Klage wird gesprochen, wenn nach Erhebung der Anfechtungsklage in einem späten Stadium des Freigabeverfahrens eine Nichtigkeitsklage nachgeschoben wird, um das Verfahren bewusst zweckwidrig weiter zu verzögern. Die Möglichkeit der Erhebung von Nichtigkeitsklagen soll daher in Zukunft relativ befristet werden: Sie soll nur innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung der Erhebung der Anfechtungsklage zulässig sein.

Besonders relevant für den Aufsichtsrat ist folgende Klarstellung: Die Berichtspflicht von Aufsichtsräten, die von Gebietskörperschaften entsandt werden, gegenüber der Gebietskörperschaft beruht auf Gesetz oder einfachem Rechtsgeschäft (z. B. Vertrag). Durch Satzung kann die Berichtspflicht von Aufsichtsräten gegenüber der entsendenden Gebietskörperschaft nicht ausgeschlossen werden. Während der Referentenentwurf vom 2. November 2010 für nichtbörsennotierte Gesellschaften, an denen eine Gebietskörperschaft beteiligt war, noch eine vollständige Satzungsfreiheit für die Regelung der Verschwiegenheit und der Öffentlichkeit von Sitzungen des Aufsichtsrats vorsah, ist diese Neuerung im Regierungsentwurf nicht mehr enthalten.

Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite des Bundesministeriums der Justiz.

Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes
Die Bundesregierung hat am 14. Dezember 2011 einen Gesetzentwurf zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes beschlossen.

Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) von 2005 zielte auf die bessere prozessuale Durchsetzung bestimmter kapitalmarktrechtlicher Ansprüche. Seine Geltungsdauer ist zum 31. Oktober 2012 befristet, um in dieser Zeit evaluieren zu können, ob sich das Gesetz in der Praxis bewährt. Laut der Begründung zum Regierungsentwurf hat die Evaluation ergeben, dass das KapMuG ein taugliches Instrument zur Bewältigung von Massenklagen im Bereich des Kapitalmarktrechts sei. In einigen Punkten bedürfe es jedoch der Überarbeitung.

Der Anwendungsbereich des KapMuG soll „moderat" erweitert werden: Das Gesetz soll nach dem Willen des Entwurfs auch auf Rechtsstreitigkeiten mit nur mittelbarem Bezug zu einer Kapitalmarktinformation anwendbar sein. Damit können auch bestimmte vertragliche Ansprüche, z. B. auf Grund fehlerhafter Anlagevermittlung oder -beratung, Gegenstand eines Musterverfahrens sein. Erforderlich ist aber auch hier, dass ein Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation besteht.

Nach dem Regierungsentwurf sollen die Eröffnung und die Erledigung des Musterverfahrens durch verschiedene Regelungen beschleunigt werden: So ist etwa geplant, dass das Prozessgericht binnen einer Sollfrist von drei Monaten nach Eingang des Antrags zulässige Musterverfahrensanträge bekannt machen und somit auch über die Zulässigkeit der Anträge entscheiden muss.

Darüber hinaus soll der Vergleichsabschluss im Musterverfahren erleichtert werden: Künftig soll nicht mehr die Zustimmung aller Verfahrensbeteiligten zum Vergleichsabschluss erforderlich sein. Musterkläger und Musterbeklagter können mit Billigung des Gerichts einen Vergleich mit Wirkung für alle Beteiligten, die nicht den Austritt aus dem Vergleich erklärt haben, schließen. Ein isolierter Vergleich über den Gegenstand des Musterverfahrens ist nicht mehr möglich; vielmehr hat der Vergleich auch eine Einigung über die Ansprüche in den Ausgangsverfahren zu enthalten.

Der Regierungsentwurf sieht vor, dass das KapMuG künftig unbefristet gelten soll.

Weitere Informationen zum Gesetzentwurf zur Reform des KapMuG finden Sie auf der Internetseite des Bundesjustizministeriums.

Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) verkündet
Am 13. Dezember 2011 ist das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen im Bundesgesetzblatt verkündet worden (BGBl. I 2011 S. 2582 ff.).

Das Insolvenzrecht soll künftig mehr auf Sanierung statt auf Abwicklung von Unternehmen ausgerichtet sein. Dadurch soll auch der Erhalt von Arbeitsplätzen ermöglicht werden. Gleichzeitig bleibt die Befriedigung der Gläubiger weiterhin das eigentliche Anliegen des Insolvenzverfahrens.

Zu den wichtigsten Regelungen des Gesetzes gehören neben der Stärkung der Gläubigerstellung bei der Insolvenzverwalterauswahl auch der Ausbau und die Straffung des Insolvenzplanverfahrens sowie des Zugangs zur Eigenverwaltung.

Weitere Informationen finden Sie auf der Internetseite des Bundesjustizministeriums.

BGH: Schadensersatzpflicht von Vorstand und Aufsichtsrat wegen Ausgabe von Aktien ohne Erfüllung der Bareinlageverpflichtung (II ZR 234/09)
Das Urteil des BGH vom 20. September 2011 enthält drei Hauptaussagen: (1) Eigene Aktien der Gesellschaft können nicht als Sacheinlage eingebracht werden. Der Verzicht auf den Rückgewähranspruch von darlehensweise an die Gesellschaft überlassenen Aktien steht dem Einbringen als Sacheinlage jedenfalls dann gleich, wenn er in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Darlehensgewährung vereinbart wurde. (2) Ein Mitglied des Vorstands der Gesellschaft, das nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt, muss sich von einem unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lassen und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterziehen. (3) Ein Aufsichtsratsmitglied, das über beruflich erworbene Spezialkenntnisse verfügt, unterliegt, soweit sein Spezialgebiet betroffen ist, einem erhöhten Sorgfaltsmaßstab.

Die I. AG beabsichtigte, Unternehmensbeteiligungen zu erwerben. Den Kaufpreis wollte sie zumindest teilweise mit eigenen Aktien bezahlen. Der Aufsichtsrat beschloss in Anwesenheit beider Vorstände, die für den Erwerb nötigen eigenen Aktien durch ein Wertpapierdarlehen von einem der Mehrheitsgesellschafter, der D. AG, zu beschaffen. Die D. AG übereignete der I. AG daraufhin Aktien. Der Vorstand der I. AG beschloss gleichzeitig eine Kapitalerhöhung, um die „Rückgewähr" der Aktien aus dem Wertpapierdarlehen an die D. AG sicherzustellen. Der Aufsichtsrat stimmte der Kapitalerhöhung zu. Die D. AG zeichnete die durch die Kapitalerhöhung geschaffenen Aktien und verzichtete auf die Rückforderung der darlehensweise überlassenen Aktien. Der Insolvenzverwalter der I. AG verklagte Mitglieder des Vorstands sowie den stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden auf Zahlung eines Teilbetrags aus dem Ausgabebetrag für die durch die Kapitalerhöhung geschaffenen Aktien. Der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende ist zugleich Partner einer Anwaltskanzlei, die ständige Beraterin der I. AG war.

Der BGH hat eine Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach bejaht. Die Beklagten seien gegenüber der Gesellschaft dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, da sie an die D. AG Aktien ausgegeben hätten, obwohl diese ihrer Bareinlageverpflichtung nicht nachgekommen sei. Nach dem Aktiengesetz sind die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats zum Ersatz verpflichtet, wenn Aktien vor Leistung des Aufgabebetrags ausgegeben werden (§ 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG bzw. §§ 116 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG). Diese Ersatzpflicht trete auch ein, wenn eine Bareinlagepflicht wegen der Unwirksamkeit einer Sacheinlagevereinbarung entstehe. Dies sei hier der Fall gewesen: Eigene Aktien seien kein tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage. Dies gelte auch für den Rückgewähranspruch aus dem Darlehensvertrag. Die Mitglieder des Vorstands hätten auch schuldhaft gehandelt; es liege kein unverschuldeter Rechtsirrtum vor. Die Mitglieder des Vorstands hätten die Rechtslage sorgfältig prüfen und - soweit erforderlich - Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten müssen. Eine schlichte Anfrage bei einer vom Vorstand für fachkundig gehaltenen Person reiche nicht aus. Der Vorstand könne sich auch nicht auf eine unzutreffende Beratung durch den Aufsichtsrat berufen: Die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats stehe neben den Pflichten des Vorstands. Der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende habe ebenfalls schuldhaft gehandelt. Die Tatsache, dass er in der Organfunktion als Aufsichtsrat nicht in seinem Beruf als Rechtsanwalt tätig war, führe nicht dazu, dass nur ein durchschnittlicher, für alle Aufsichtsratsmitglieder geltender Sorgfaltsmaßstab anzuwenden sei.

Weitere Informationen finden Sie auf der Internetseite des Bundesgerichtshofs.

BVerwG: Weisungsrecht des Stadtrats gegenüber seinen Vertretern im Aufsichtsrat eines kommunalen Versorgungsbetriebs (8 C 16.10.)
Kommunale Gremien können gegenüber ihren Vertretern in einem fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH, an der die Kommune eine Mehrheitsbeteiligung hält, auch dann weisungsbefugt sein, wenn dies im Gesellschaftsvertrag der GmbH nicht explizit verankert ist. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in seinem Urteil vom 31.8.2011 entschieden.

Die Gesellschafterversammlung der Siegener Versorgungsbetriebe GmbH wählte auf Vorschlag der Stadt Siegen Mitglieder des Rates der Stadt in den Aufsichtsrat der GmbH. Diese Aufsichtsratsmitglieder wandten sich in der Folge gegen Weisungen des Stadtrats, durch die sie die freie, am Wohl der Gesellschaft orientierte Ausübung ihres Aufsichtsratsmandates gefährdet sahen. lhre Klage gegen den Stadtrat mit dem Ziel festzustellen, dass der Rat nicht berechtigt sei, ihnen Weisungen oder das Stimmrecht im Aufsichtsrat berührende Aufträge zu erteilen, war in allen Instanzen erfolglos.

Das BVerwG hat die Weisungsgebundenheit dieser kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat aufgrund des Gesellschaftsvertrags der GmbH bejaht. Das kommunale Weisungsrecht gemäß § 113 GO NRW stehe unter dem Vorbehalt, dass nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist. Eine solche gesetzliche Bestimmung stelle § 52 Abs. 1 GmbHG dar, wonach die Vorschriften des Aktiengesetzes entsprechend Anwendung finden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag der GmbH etwas anderes bestimmt ist. Im vorliegenden Fall hatte der Gesellschaftsvertrag die Vorschriften des Aktiengesetzes abbedungen. Zur Frage des Weisungsrechts hatte er aber keine ausdrückliche Regelung getroffen. Durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags gelangte das BVerwG zu dem Ergebnis, dass der Stadtrat gegenüber den kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat ein Weisungsrecht hat.

Weitere Informationen finden Sie auf der Internetseite des Bundesverwaltungsgerichts.

OLG Frankfurt: Weisungsunabhängigkeit des Vorstands einer AG (13 U 100/10)
Der unternehmerische Ermessensspielraum des Vorstands einer AG erlaubt ein Handeln gegen die Interessen des Haupt(Aktionärs) der AG - so das Urteil des OLG Frankfurt vom 17.8.2011.

In dem vorliegenden Fall verklagte eine AG ihren Vorstand auf Schadensersatz, weil dieser im Namen der Gesellschaft einen Beratungsvertrag gegen den vermeintlichen Willen des Mehrheitsgesellschafters abgeschlossen hatte.

Das OLG Frankfurt hat die Klage abgewiesen: Der Vorstand einer AG leite die Gesellschaft eigenverantwortlich und sei deshalb grundsätzlich weisungsfrei. Er sei verpflichtet, im Rahmen von Gesetz und Ordnung den Vorteil zu wahren und Schaden von der Gesellschaft abzuwenden. Maßgeblich sei danach, wie ein pflichtbewusster, selbständig tätiger Leiter eines Unternehmens der konkreten Art, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern ähnlich wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist, zu handeln habe. Bezugspunkt sei die Gesellschaft und nicht der (Haupt-)Aktionär. Zwar mehrten sich in der juristischen Literatur die Stimmen, die in Anlehnung an die angelsächsische Shareholder Primacy Norm für einen Vorrang der Aktionärsinteressen einträten. Gesicherter Erkenntnisstand sei jedoch nur, dass der Vorstand bei seinen Entscheidungen dem Shareholder Value Gedanken Rechnung tragen dürfe. Es gäbe auch keine notwendige Interessenidentität zwischen Hauptaktionär und Unternehmensinteresse.

Weiter Informationen zu dem Urteil finden Sie auf der Internetseite des OLG Frankfurt.

BGH: Keine Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft nach unzutreffenden Hinweisen zur Bevollmächtigung in der Einberufung (Urteil vom 19.7.2011 (II ZR 124/10))
Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7.2009 klargestellt, dass Hauptversammlungsbeschlüsse nicht deshalb nichtig sind, weil unzutreffende Angaben über die Voraussetzungen für die Teilnahme und die Ausübung des Stimmrechts sowie das Verfahren für die Stimmabgabe gemacht wurden. Unklar war bis jetzt, ob nach der bis zum 31.8.2009 geltenden Rechtslage unzutreffende Angaben zur Bevollmächtigung in der Einberufung zur Hauptversammlung zur Nichtigkeit der dort gefassten Beschlüsse führten. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat dies nun in einer Entscheidung verneint.

Ungeklärt bleibt weiterhin, ob ein solcher Einberufungsmangel zur Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse führte bzw. führt, da der BGH hierüber nicht zu entscheiden hatte.

Weitere Informationen finden Sie auf der Internetseite des Bundesgerichtshofs.

Drittes Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes in Kraft getreten
Das Dritte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes ist am 15.7.2011 in Kraft getreten. Das Gesetz dient der Umsetzung einer EU-Richtlinie in nationales Recht (EU-Richtlinie 2009/109/EG vom 16.11.2009).

Ziel ist es, die Verwaltungslasten von Unternehmen, die in der EU ansässig sind, im Zusammenhang mit Umwandlungsmaßnahmen zu verringern. Dies soll vor allem durch eine Erleichterung bei der Erfüllung von Berichts- und Informationspflichten der Gesellschaft erreicht werden. Verschmelzungen innerhalb eines Konzerns werden in Zukunft leichter sein: So ist eine Beschlussfassung der Gesellschafter einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft über die Verschmelzung mit ihrer Muttergesellschaft nicht mehr erforderlich. Ein Squeeze-Out wird jetzt schon bei einer Verschmelzung einer 90-prozentigen Tochter- auf die Muttergesellschaft möglich sein, wenn er in sachlichem und zeitlichem Zusammenhang mit der Verschmelzung erfolgt.
 
Die Änderungen betreffen Verschmelzungen und Spaltungen unter Beteiligung von AGs sowie - im Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzung - auch unter Beteiligung von KGaA und GmbHs.

Den Gesetzestext finden Sie im Bundesgesetzblatt. 

Marc Diedrichs/Wolfgang Fricke/Sandra Macke: Risikomanagement im DAX 30 - Untersuchung des State-of-the-Art
in : DB 2011, S. 1461-1465

Der Beitrag stellt die Ergebnisse einer Mitte 2010 durchgeführten Untersuchung zum allge-meinen Stand des Risikomanagements in den Bereichen Organisation und Berichterstattung im DAX 30 dar. Die Autoren kommen zu dem Ergebnis, dass sich die Risikomanagementsysteme im Hinblick auf die Strukturen der Aufbau- und Ablauforganisation grundsätzlich ähneln. Größere Unterschiede bestehen hingegen bei der personellen Ausstattung, der Aufhängung der Risikomanagement-Funktion sowie dem Aufgabenspektrum. Zudem lässt sich ein Trend dahingehend ausmachen, dass das Risikomanagement stärker in die Unternehmenssteuerung eingebunden wird.